法律制度以及其中蘊含的理念，需要與現實社會中民眾的習俗、情感與信仰經過長期的磨合，在得到廣泛認可的前提下，才能沉潛內化為人們的一種不自覺的思維與行為模式

■《后民法典時代的司

法實踐——民國四川

基層訴訟中的法律與

習慣（1935～1949）》

作者：劉昕杰

出版社：社會科學文獻出版社

□  馬建紅

我常想，假如滿清以前的古人和現代人來一場“對視”的話，應該會用一種驚詫、陌生甚至是互相挑剔的眼光吧。但是，從文化傳承的強韌特性來看，一脈相承的古人與現代人之間，本不該有陌生感。因為文化之于一個民族，正像基因之于家族一樣，在相關因素未發生改變的情況下，是不太可能發生變異的。

那些根植于我們生活方式、民情風俗中的傳統，即便是遭遇改朝換代的大動蕩，等到社會環境平穩安定，就又會春風吹又生，一如既往地傳承下去，歷經數千年卻變化甚微。

之所以會產生這種陌生感，是因為自清末以來，我們不得不引入“先進的”西方文化，而這種幾乎完全異質的外來文化，伴隨著法律制度的移植與變革，使綿延數千年的生活方式及民情風俗也為之一變。傳統文化的變異，自然在古人與現代人之間造成了一種隔膜，幾至于要“相見而不相識”。

其實，自清末滿清政府施行新政以來，到北洋政府時期，盡管“西風”勁吹，人們求變心切，但基于固有生活方式而形成的民情風俗卻自有其運行的速率。即便有所變革，也是緩慢而漸進的。然而，在剛性的法律制度的加持下，這種變遷竟有了“飛起”的速度。1930年代開始施行的《中華民國民法》，就在將國人從傳統向現代的接引中，充當了重要的角色。

當然，我們切不可過分夸大法典在移風易俗中的作用，以為法典施行前后的生活會判然兩分。事實上，法律制度以及其中蘊含的理念，需要與現實社會中民眾的習俗、情感與信仰經過長期的磨合，在得到廣泛認可的前提下，才能沉潛內化為人們的一種不自覺的思維與行為模式。因此，《中華民國民法》中那些對傳統法文化進行改造的“企圖”，在其施行之初，也曾遇到過國人“上有政策，下有對策”的應對，前文所說的現代人之于古人的那種“面目全非”之感，實在是因了近百年司法實踐的久久為功才逐漸成就的。

劉昕杰教授的《后民法典時代的司法實踐——民國四川基層訴訟中的法律與習慣（1935～1949）》（以下簡稱《后民法典時代的司法實踐》）一書，就為我們展示了這部法典在最初施行時，所遭遇的漠視、規避、改頭換面等尷尬境地。

中西方法文化融通中的無奈與艱辛

從文本與學理的角度來看，《中華民國民法》在設計上達到了周全。但是，這并不能掩蓋實際存在的中央法律制度與地方傳統社會之間的緊張關系。

那么，這部中西法文化交融的民法規范，在地方基層社會中是如何實踐的？這就需要從司法訴訟檔案中尋找答案。劉昕杰教授的《后民法典時代的司法實踐》一書，選取“四川省成都市西北方約20公里的新繁縣民國司法檔案作為主要的論證材料，輔之以四川其他基層縣域檔案史料”為研究對象，描述和分析了在抗戰大后方的四川，民國民法典全面實施后，基層民眾、司法官在傳統社會文化與外來民法體系中尋求糾紛解決方案的情形，為我們評判這部民法典提供了一個客觀的實踐的視角。

從總體上看，民國民法典是一部以大陸法系民法原則為統攝的現代法典，在內容上盡管保留了一些傳統的民商事習慣，使其“搭”上了法典之“便車”，但法典對傳統的重構或替代也是顯而易見的。而那些入了法典的習慣，無論是被獨立保留的“典”，還是經過重述的“佃”“債”及“婚姻”等，都在司法實踐中有了變通的應用；至于那些被舍棄掉的民事習慣，諸如“宗祧繼承”等，卻因其具有強固的民情基礎，得到了基層司法官的“有條件認可”或“技術性認可”，在法典之外得以實質性的存活。

該書作者對于想要進入現代民法這一“終點站”的傳統民事習慣或制度的“乘客們”的不同境遇，給予了形象的描述?！安⒎撬谐丝投伎梢皂樌刈厦穹ǖ溥@班列車：有的不符合乘車規定被禁止乘車，只能自行取道民間小路前往，有的乘客在路途上就迷失了，有的乘客走到最后的站臺搭上了列車……”

通過對司法檔案中相關案例的介紹，作者分析了這些搭上民法典列車的傳統民事習慣運作于司法實踐中的具體情形，為讀者展示了傳統本身的豐富、復雜、細膩與微妙的紋理和脈絡，呈現了中西方法文化融通中的無奈與艱辛。

模糊的典：民事習慣入典帶來的困擾

典權是最典型的傳統中國獨有的民事制度，其核心權利是可以回贖。典賣制度的產生并非為了促進商品的流通和經濟的發展，而是解決當事人一時的貧窮困境，“出賣祖產以應急需，雖非不孝之尤，亦屬敗家之征，自為農業社會人情所不愿”，它所體現的是“我國道德上的濟弱觀點”。因為外國法中并沒有直接與之相對應的權利制度，所以當立法機構強行將其納入到“強調商品經濟邏輯的現代物權法律制度”之中后，卻由于法典并未將典權的內涵界定清晰，反而給普通百姓的生活和基層司法機構的糾紛解決帶來了許多新問題，立法不僅沒有能規范人們的生活，反而“攪亂了人們的生活”。

從《后民法典時代的司法實踐》中可以看到，其時民間有關典權的糾紛，大多與回贖有關，而是否支持出典人的回贖權則成為法官極為頭疼的問題，這是因為傳統典權與現代民法之間存在著價值取向的差異。在典賣制度中，典權人是在“囊中錢空，無以治事”的情況下，不得已“轉而謀諸所有之物，以其所有匡其所無”，變賣祖產是敗家之舉，決不能輕易從事。典的特點和優點就在于出典人可以回贖典物，典權“入典”也正在與法律肯定了30年的回贖期限。

然而，民法典更多地遵從商品經濟邏輯，以促進財富流轉為目的，并著意于破除祖業不可輕易變賣的傳統道德觀念，所以民法典雖然保留了典權，但已將對出典人保障的傾向，轉向了典權人。當糾紛發生時，司法官在裁判中經常要做的，是協調法律文本與老百姓生活中各說各話的典，在傳統倫理與商業邏輯之間尋求一種平衡。對于民國時期的基層司法官來說，民事習慣入典帶來的困擾實在有甚于沒有法典的時代。

游離的佃：兩種不同制度的硬性“嫁接”

租佃作為傳統中國的一項重要的土地制度，其核心關系是佃戶通過支付對價而從土地所有人處取得土地的使用權?，F實生活中的租佃關系極為復雜，在同一塊兒土地上，田面田底分離的“一田兩主”情況較為普遍，官府解決相關糾紛的依據，主要是民間習慣。

與典權的“純”中國特色不同，傳統社會的“佃”，在西方民法體系中有“永佃權”這樣一個對應物。在民法典頒行時，法律將原來僅僅是一種物權的佃，分割為作為物權的佃及作為債權的租賃權。

然而，由于“此佃非彼佃”，所以這樣兩種不同制度的“嫁接”，也因其“貌合神離”而給基層司法造成了困擾。官方確立了“佃權與租賃權之區別，以契約內容為斷”的司法標準，且必須是“永久”租佃性質的契約才享有永佃權，但在民間，雙方當事人只會依照傳統習慣籠統地簽訂一張“租佃契約”，不可能明定其設置的是物權還是債權。

民國民法典制定后，司法實踐對永佃權的認定很是嚴苛，對未定期限而原本為永佃權的，即被視為租賃合同，將傳統的作為物權的永佃關系，轉變為債權的租賃關系，致使民間沖突蜂起，糾紛不斷。這種硬性嫁接，使佃這一頗具中國特色的土地關系，游離于物權與債權、法律與習慣之間，司法官與民眾則要面對這種水土不服所造成的困擾。

離婚自由：制度設計與實踐困境

如果說取消婚約的強制性，是使女性避免了將要到來的婚姻可能帶來的未知的侵害的話，那么民國民法典對離婚自由的規定，則賦予婦女走出不幸婚姻以追求幸福生活的權利。因為雖然男女皆享有離婚自由，但相對于傳統社會專屬男子休妻的“七出”特權來說，這項規定則更像是為女性專設的一項權利。

從《后民法典時代的司法實踐》中披露的四川省新繁縣的司法檔案看，離婚案件的發起者主要是妻子，其普遍理由是“不堪同居之虐待”“惡意遺棄”等法定原因。當然，與傳統基層知縣審斷案件一樣，司法官大多會出于對本地民情的考量，充分運用父母官身份以勸諭當事人，提醒妻子不要出于一時氣憤。在維護這項新式權利的庭審中，卻難以看到現代法理所要求的程序正義。

民法典施行后，離婚的決策權逐步趨向于從官府、家長、男性向婚姻當事人、居于弱勢的一方的婦女轉移，進而使傳統婚姻關系所關注的重點也從家族利益轉向了個人幸福。然而，完美的制度設計，也帶來了實踐中的困境，那就是過分強調離婚的權利而缺乏對離婚后婦女生活的保障，成為了影響地方秩序的大問題，而這又是制度設計時始料未及的。

財產繼承：民間習慣與現代法理的沖突

民法典回應男女平權及意思自治要求，明確規定了婦女對財產的繼承權，遺囑自由原則也得到貫徹，同時廢除了傳統的宗祧繼承制度。然而，盡管民法典決絕地將宗祧繼承剔除了出去，但民眾的日常卻不可能輕易地和傳統告別。分家承嗣的習慣依然在民間延續，民法典上的死后繼承不易為人們所接受，父輩生前的分家析產仍很流行。分家承嗣盛行的社會現實與財產繼承的法律之間的沖突，使基層司法人員在案件裁決中面臨著兩難的抉擇。

從訴訟檔案來看，分家承嗣這一強大的習慣在司法活動中得到了普遍的承認與尊重，表現為司法官在判決結案的情形中，依諸子均分的民間習慣作出判決；在和解結案的情形中，則更是直接按照宗祧繼承的習慣來定分止爭，賦予宗祧繼承人直接的財產繼承權。

當然，如果案件上訴到高院，司法官則態度較為謹慎，他們更傾向于運用現代法理對傳統習慣進行必要的解釋與矯正，以現代民法的“贈與”來“包裝”此前的分家析產行為，并賦予其以法律效力。通過司法官的個人認知和當事人的內心認同，分家承嗣就這樣堂而皇之地進入了司法實踐中，影響著訴訟的進程。

長期解紛實踐凝練而成的智慧

毋庸諱言，從清末開始的“西化”，引發了社會的巨變。所以立法上的西化是不言而喻的。只是在“與國際接軌”的途程上，卻又不能不顧及延續數千年的社情民意，因此對傳統的繼承也成為其時立法上的一個重要特征。

然而，真正面對基層百姓生活、參與地方社會關系，將蘊含著改造社會理想的立法適用于日常生活的則是地方司法官。

從《后民法典時代的司法實踐》來看，司法官們并不是機械地適用法律，而是在尚維持著傳統關系的地方社會環境中，艱難地從事著定分止爭的工作，訴訟檔案中司法官對諸如典、佃等概念誤用的默認、對舊有習慣的尊重、對不符合法律但得到地方社會認同的行為的放任，無不體現出一種“實用型”司法的特征，也是中國法律人在長期的解紛實踐中凝練而成的一種智慧。

從該書所引用的案件及其裁判中，我們不難無視其時立法與司法之間“說一套”與“做一套”的現實，也不得不正視傳統習慣的強韌。同時，我們也應放寬視界，關注那些曾經貌似堅不可摧的傳統，在經歷歲月的淘洗之后，還剩下幾多。

可以看出，制度在移風易俗方面，確乎有著“風乍起，吹皺一池春水”的意義，盡管在短期內難見端倪，但當我們在歷史的縱深中進行觀察時，其變化則是顯而易見的。那是一種潤物細無聲的功力，柔韌而綿長。