□郭美婷

責任編輯 仇飛

隨著依托于互聯網各類新生經濟業態的發展壯大，越來越多的商標侵權見諸于網絡，但因其主體、行為等復雜性及跨地域的特征，使得侵權的認定有一定難度。

11月23日，廣東商標協會聯合廣東商標品牌研究院、商標維權援助服務中心、超凡知識產權服務股份有限公司在廣州共同舉辦“互聯網領域的商標保護與維權沙龍”。

商標保護強度應遵循比例原則

“互聯網環境下產生了許多新型商品或服務，導致類似商品或服務的區分邊界模糊，網絡環境下的混淆使用情形愈來愈多，同時商標借助網絡表現出的使用形式多樣化，讓商標侵權判斷更加復雜?！睆V東省法學會知識產權研究會副會長、中國互聯網協會知識產權委員會專家顧問邱永清介紹。

他指出，互聯網環境下的商標侵權存在兩大特點：其一，互聯網打破地域限制，也使商標的侵權與保護產生了地域性沖突；其二，互聯網主體多元化、難以辨識，侵權形式亦呈現出多樣化的特征，且商品類別模糊化。然而，在審判中仍應堅持傳統商標侵權判斷的理論與原則，在個案中適當調整不同側重方向。

商標侵權判斷始于其商品類別的認定。在邱永清看來，網絡經營行為可能同時符合《類似商品和服務區分表》中多個群組的特性，故在判斷被訴侵權標識對應的商品或服務類別時，應當重點考察該主體所提供的具體經營業務的法律性質。

2017年，“說曹操”商標所有人浙江曹一操網絡科技有限公司（以下簡稱曹一操公司）狀告“曹操專車”侵犯商標專用權案引發關注。

在商品類別上，法院認為“曹操專車”雖為APP，但指向的是專車預約服務來源，“曹操專車”標識區分的是服務來源。且與“說曹操”在目的、服務方式、消費對象等方面不相同，不存在容易使公眾混淆的特定聯系。

在商品類別認定清晰后，是否為商標性使用亦是判斷商標侵權的規則之一。

邱永清舉例，因大樓上的戶外廣告牌以近三分之一的比例和奪目的橙色突出模特手中的LV包，某房地產開發商被訴商標侵權。但由于廣告中的“LV”圖案對被告的樓盤沒有商標性標識作用，且廣告中的“LV”圖案不會使消費者產生混淆，法院最終認為被告行為不是商標性使用，不構成商標侵權。

除非商標性使用外，描述性使用（用已商標化的通用名稱等描述自己的商品或服務）、指示性合理使用（為說明商品特點或用途、購買后轉賣推銷而使用他人商標）亦不構成商標侵權的使用。

“事實上，商標權保護力度受到商標的顯著程度、市場知名度兩大因素的影響?！?/p>

邱永清總結，確定商標保護強度應當遵循比例原則，即商標的保護強度應當與其顯著性和知名度相適應，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。

商標的“正向”與“反向”混淆

2013年修訂的商標法在第57條第（二）項中加入了混淆可能性作為商標侵權認定標準，規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，才構成商標侵權。

混淆的認定是商標侵權判斷規則的關鍵步驟之一。

一般認為，商標的“混淆誤認”是“消費者誤以為后商標使用人的商品或服務來自先商標使用人”。

在華南理工大學法學院（知識產權學院）教授、博士生導師關永紅看來，這僅是“混淆誤認”的其中一種情況——正向混淆。

此種情況下，前商標知名度、市場地位一般強于后商標，且前商標所有者對于該商標有所使用、付出和貢獻，應予以保護；后商標則更多的是為搭便車、傍名牌、攀附商譽或不勞而獲，應予以排除。

需要注意的是，商標標識本身的近似不是認定侵權行為是否成立的決定性因素。若商標使用行為沒有損害涉案商標的識別和區分功能，亦沒有產生市場混淆的后果，則不構成商標侵權。

例如，2017年，華為向歐盟提出用于智慧生活的LOGO的新商標保護，但遭到香奈兒的反對，后者認為華為“兩個相互交織的半環”與其受保護的LOGO相似過于相似，容易造成混淆。

該案于今年4月在盧森堡的歐盟綜合法院裁定，因兩LOGO雖有相似之處，但外觀差異很大。

法院最終認為華為智慧生活的LOGO不會對香奈兒的LOGO造成混淆。

“兩個商標識別性的強度、產品或服務的關聯性、實際混淆的證據等，都可能作為判斷商標是否混淆的判斷因素?！标P永紅說。

而另一種反向混淆誤認的情況，則主要指經營實力、商譽處于強勢地位的在后商標使用人，未經授權在其生產經營的商品（或其他與商品相關物品）上，使用與在先商標使用人的商標相同或近似的商業標志，并使之具有較高知名度。從而造成消費者誤認為在先商標使用人提供的商品來源于在后商標使用人或與在后商標使用人存在某種許可、贊助等經濟上聯系的一種商標侵權行為或混淆狀態。

關永紅表示，早在1977年，美國法院就通過判例確立了商標“反向混淆誤認”理論；而在國內，在藍野酒業訴百事可樂“藍色風暴”商標侵權一案中，商標反向混淆理論被首次加以認可。

2019的“MK”案就是涉及商標反向混淆的典型案例。

1999年，汕頭建發手袋工藝廠（以下簡稱“建發廠”）獲準注冊商標“mk”，指定使用在第18類箱包等商品上。全球知名的時尚輕奢品牌“MichaelKors”于2000年根據其字號及主標“MichaelKors”的首字母創作完成品牌Logo，并在國內取得較高知名度。

2017年，建發廠起訴Michael Kors等4名被告未經許可長期生產、銷售、宣傳“MK”品牌箱包產品，侵犯了建發廠的商標專用權，要求被告賠償9500萬元。

一審法院未認定被告商標侵權，未認定反向混淆成立，并駁回了建發廠的訴訟請求。

隨后原告上訴，二審原告的訴訟請求依舊未得到支持。

“判斷是否侵害涉案商標專用權，適用商標正向混淆判斷的一般原則，仍需從相關消費者的角度出發，不能把被訴侵權標識的知名度作為混淆可能性的考量因素。若涉案商標與被訴商標具有市場共存的可能性，則應當尊重相關消費者已在客觀上將商標區分開來的市場實際?！标P永紅分析。

“前商標雖已注冊，但其使用、付出及貢獻遠遠不如后商標，此時我們是否需要保護前商標而排除后商標？”

關永紅認為不可一概而論，原商標因其注冊過仍應保護，但如果該商標并未被充分使用，其保護力度可適當緩和與弱化。

“關鍵詞使用”之爭

“關鍵詞使用”同樣是商標侵權判定中富有爭議的一點。

邱永清解釋，關鍵詞推廣服務中存在將商標作為推廣關鍵詞的情況，根據消費者對于關鍵詞識別商品來源的感知情況，可以分為商標的“隱性使用”和“顯性使用”。

所謂顯性使用，即在后臺將商標設置為關鍵詞，又將其編寫在推廣內容中，在用戶搜索后顯示的推廣內容中展示該關鍵詞，用戶能夠感知到搜索關鍵詞與搜索結果頁面顯示的網頁之間的關系；

而隱形使用僅將作為商標的關鍵詞在后臺設置，不包含在編寫的推廣內容中，在用戶搜索后顯示的推廣內容中也不展現這個關鍵詞，用戶無法感知到搜索關鍵詞與搜索結果頁面顯示的網頁之間的關系。

他表示，盡管對于關鍵詞隱性使用是否構成侵權仍有分歧，但目前主流看法認為，在關鍵詞被隱性使用的情況下，關鍵詞起不到商標標識、區分商標服務來源的作用。

廣州虎牙信息科技有限公司高級法律顧問李立青則提到了搜索推廣升級后的一種匹配模式——智能匹配。若某廣告主的推廣鏈接中出現了他人的商標但廣告主從未將該商標設置為關鍵詞的，這很有可能與智能匹配、通配符有關。

“智能匹配可以超出關鍵詞范圍、斷開詞的聯系而為用戶智能匹配搜索意圖相關的搜索詞，而設置通配符后可以直接將用戶輸入的搜索詞（比如，他人商標）替換通配符關鍵詞，進而在推廣鏈接中展示了搜索詞（比如，他人商標）內容?！崩盍⑶喾治?，這與當前司法實踐劃分的“顯性使用”、“隱性使用”存在區別，因為顯性使用、隱性使用的前提是將他人的商標設置為關鍵詞。在未將他人設置為關鍵詞的情況下，需要具體考慮關鍵詞與他人商標之間的關聯程度，并根據廣告主的使用目的判斷其是否構成商標侵權或不正當競爭行為。因此，她建議搜索廣告廣告主們應謹慎使用通配符。

隨著網絡直播行業進入高速發展階段，網絡直播中的商標侵權問題也逐漸進入公眾視野。

廣州探途網絡技術有限公司法務及政府事務總監葉意介紹，網絡直播業務包括直播銷售業務、直播推銷業務、直播技術提供業務等多種形式。由于同一直播活動中可能涉及一個或多個業務，其行為內容也直接影響相關業務的商標類目選擇。網絡經營者應當著眼于業務活動的實際使用范圍，在品牌保護規劃時考慮跨類保護。

“同時，隨著信息技術的快速發展，網絡直播業務正在逐步擺脫傳統業務的開展基礎，成為一種新興、獨立的業務形式，與傳統服務存在較大差異，進而稀釋了相關公眾的混淆可能性。因此在判斷網絡服務與線下傳統服務是否構成近似時，也應當更為謹慎?！比~意說。