□逍遙游

責任編輯 仇飛

贓款被用戶在網絡直播平臺充值后打賞給主播，這部分打賞款如何處理，實踐中存在不同意見。筆者認為，在公訴機關沒有證據證明“贓款打賞”不屬于善意取得時，不應向網絡直播平臺和主播追繳。

網絡服務合同關系

“贓款打賞”是“網絡直播打賞”中的一種情形，是使用贓款購買虛擬貨幣后，再將虛擬貨幣或者使用虛擬貨幣購買禮物，打賞給在平臺提供娛樂表演、才藝展示、聊天互動等服務的主播。

目前在司法實踐中，圍繞用戶打賞主播所產生的法律關系，主要有兩種觀點，一種認為屬于贈予，另一種認為屬于消費性質的網絡服務合同。筆者同意后一種觀點，用戶與主播之間屬于網絡服務合同法律關系。理由如下：

在網絡直播過程中，主播可以隨時與用戶交流互動，這種交流互動均系獨立于網絡直播平臺之外的意思表示，根據雙方交流內容，隨時可能構成不同的法律關系。用戶與主播之間具有獨立的并非依存于用戶與平臺關系的法律關系。

通常情況下，“打賞”是一種實實在在的網絡消費活動，是用戶享受了直播服務之后的消費支出，消費對象就是主播。用戶充值購買虛擬貨幣的目的，就是為了消費，將用戶打賞視為一種贈予，與用戶購買虛擬貨幣的初衷相違背。而主播開播的目的是要通過娛樂表演、才藝展示、聊天互動等服務和時間的付出獲取勞動報酬，很多主播都是在直播平臺長年累月地工作，有很多主播每日的開播時間都遠超8個小時，很多甚至將此作為主要生活來源。將主播這種勞動和時間付出所換取的報酬僅僅視為無對價、單務性的贈予，顯然也與主播們開播的目的和勞動付出相沖突。

用戶打賞主播，首先應該視為一種消費性質的網絡服務合同法律關系。對于這類合法的消費性質的直播打賞，在主播不明知贓款性質的，應該依法認定為善意取得，保護主播勞動所得的合法財產權益。

但是，這并不意味著所有的直播打賞都是網絡服務合同法律關系。主播通過詐騙、性交易、欺騙等違法犯罪活動而讓用戶打賞的，主播發布的內容違背公序良俗的，主播為了幫助用戶洗錢或者結清未用完的虛擬貨幣而讓用戶直接打賞的，主播與用戶就是約定好的贈予打賞，等等，都不能排除贈予或其他無效法律行為的存在。

直播打賞對價的合理性

善意取得的構成條件之一是“以合理的價格轉讓”。主播表演的對價多少打賞合理，往往存在爭議。筆者以為可以考慮以下因素：

第一，娛樂性質的服務和打賞，其價值主要取決于用戶自己的心理感受，而不取決于第三人的感受。只要是雙方自愿，一般就不應否定對價的合法性和合理性。

第二，在判斷對價合理性時，還應該考慮用戶的每一次充值或打賞都是一次單獨的消費，不能將所有的消費累計來考量。正如每次的網絡購物都將在消費者與銷售者之間形成一次買賣合同法律關系，即便同一消費者連續多年多次在同一銷售者處購買同一種商品，也無法律依據及情事理由可將該消費者連續多年多次購買的金額累計計算并視為一次意思表示，視為一次購買行為。

第三，不能簡單地以裁判者自己的價值標準來評判對價合理性，更不能以部分高額打賞來否定所有打賞的合理性。

第四，當判斷難以做出時，不宜讓善意第三人替犯罪分子承擔返還財產的責任。否則就有可能出現犯罪分子在非法占有了贓款后，既大肆揮霍得到了享受，又不用承擔退還贓款的法律責任，還能在減刑假釋考量時不用受到沒有退繳或退賠贓款的限制。若果真如此，就是讓犯罪分子因為犯罪和揮霍而獲益，而讓第三人替其承擔退還贓款的法律責任。這顯然是不公正的，有違基本法律原理。

應予追繳的舉證責任在控方

贓款去向以及流轉原因，是法院審判應當查明的事實，這一事實決定著判決內容中追繳或退賠裁判的正確性，而追繳或退賠則是對嫌疑人或第三人賦予不利的法律后果，應當由控方舉證證明。

尤其是對非犯罪人占有財產的追繳，影響到對第三人財產權益的處分。由于第三人參加訴訟的程序性權利經常會缺失，而且第三人并不是財產的追償者而是責任負擔者，并且是替刑事被告人承擔退還贓款責任，因此，相對于財產追索者被害人和追訴機關而言，第三人相當于民事案件中的被告。

無論從實體權利還是從訴訟權利的角度考慮，涉及到追繳第三人財產的舉證責任，都應該由控方承擔。如果舉證不能，不能證明存在最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條第一款規定的四種情形時，應當裁判由被告人自己承擔被追繳或退賠贓款的責任；如果能夠證明第三人并非善意取得，就應當向贓款所得者追繳。